O ISS e a atividade mista

Tenho certa implicância com a expressão “atividades mistas” e confesso minha absoluta ignorância de entendê-la. Se eu fizer compras no mercado e este entrega “gratuitamente” as mercadorias na minha casa, o serviço de transporte é prestação-meio e a compra de mercadorias a prestação-fim. Não há que dizer, no caso, que houve atividade mista, pois a entrega da compra é desprovida de onerosidade e, consequentemente, não representa um “fato econômico de relevância jurídica” (assim dizia Amílcar de Araújo Falcão). O custo do transporte, por evidência, integra o custo da mercadoria. Ao contrário, porém, se a entrega da mercadoria no domicílio do comprador for cobrada a parte, e, portanto, negociada independentemente da operação de compra de mercadoria, aí, então, serão duas operações jurídicas distintas, negociadas e assumidas pelas partes contratantes.

Um exemplo mais complicado: vou à vidraçaria e peço preço de um vidro cortado sob medida, de espessura e qualidade determinada, para ser instalado na janela da minha casa. Provavelmente, o vidraceiro vai apresentar um único preço, no qual inclui o valor do vidro e o valor do serviço de cortá-lo e de efetuar a instalação. Isso seria uma “atividade mista”? Não! Pois estou firmando um contrato de empreitada global com o vidraceiro, levando em conta a natureza da operação que somente se concretizará com o resultado do serviço. Não estou, na verdade, comprando um vidro, estou contratando ou encomendando um serviço e o adimplemento da obrigação pelo vidraceiro somente ocorrerá quando o vidro for assentado na janela e eu dado por satisfeito. E tanto é assim que pode o vidraceiro nem ter o vidro no seu estoque e sair a procurá-lo para atender o pedido. Como, também, pode não ter pessoal para fazer a instalação e ser obrigado a contratar alguém para isso.

Outro exemplo: uma construtora empreiteira está construindo um prédio e pretende contratar uma empresa de mármore para fornecer e instalar os mármores nas pias e bancadas dos banheiros. A construtora analisa duas possibilidades de contratação: a) adquire o material (o mármore) nas especificações requeridas e o seu próprio pessoal executa a instalação; ou b) contrata a empresa para executar todo o serviço, ou seja, entrar com o material e o serviço de instalação. A primeira hipótese seria um contrato de compra e venda, mesmo que o mármore seja fornecido da forma solicitada (já cortado e preparado). A segunda hipótese seria um contrato de empreitada global. Apenas para lembrar, o art. 610 do Código Civil diz que o empreiteiro de uma obra pode contribuir para ela só com seu trabalho ou com ele e os materiais. Na primeira hipótese, o trabalho de preparar o mármore e adequá-lo às condições requeridas pelo comprador são tarefas intermediárias indispensáveis à conclusão do negócio, que é a compra e venda. Na segunda hipótese, o fornecimento do mármore é parte integrante e condição básica do facere, da prestação do serviço.

Por isso tudo, fico intrigado com a decisão do Superior Tribunal de Justiça sobre lentes oftálmicas. O Ministro relator, Luiz Fux, citou decisão anterior do STJ que diz o seguinte: “sobre operações ‘puras’ de circulação de mercadoria e sobre os serviços previstos no inciso II, do art. 155 da CF (transporte interestadual e internacional e de comunicações) incide ICMS; b) sobre as operações ‘puras’ de prestação de serviços previstos na lista de que trata a LC 116/03 incide ISS; c) e sobre operações mistas, incidirá o ISS sempre que o serviço agregado estiver compreendido na lista de que trata a LC 116/03 e incidirá ICMS sempre que o serviço agregado não estiver previsto na referida lista”.

O que vem a ser “operação pura” de serviço ou de circulação de mercadoria? No caso de serviço, talvez seja aquilo que Geraldo Ataliba e Aires Fernandino Barreto classificam como “serviço puro”, que seria “aquele cuja prestação prescinde quer de instrumento, quer de aplicação de materiais”. Pergunto: quem pode me dar um exemplo de ‘serviço puro’? O talentoso Marcelo Caron Baptista dá o exemplo de um carregador braçal que exerce sua atividade com o próprio corpo e de nada mais necessita. Pois acho que o próprio carregador braçal precisa alimentar-se para fortalecer o corpo e, assim, ter condições de prestar o serviço que exige força física. Pode-se afirmar que não existe prestação de serviço sem o emprego de bens, sejam materiais ou imateriais. Afirmo que ‘serviço puro’ é uma ficção acadêmica. E da mesma forma, inexiste venda de mercadoria sem que haja um serviço integrado na operação. Podem pensar num exemplo e depois me digam se descobriram alguma operação de compra e venda sem a realização de um serviço. Ou vice-versa.

Mas não dizer com isso que todas as operações são “atividades mistas”, por não serem ‘puras’. O que temos são operações que contém unicamente uma prestação-fim, mas podem exigir diversas atividades intermediárias ou precedentes à concretização do objeto do negócio, ou seja, daquilo que foi contratado, a prestação-fim que se pretende alcançar.

O caso das lentes oftálmicas serve nitidamente como exemplo. Armação de óculos é mercadoria vendida em prateleira. Não há qualquer dúvida de que se trata de operação de compra e venda. Qualquer pessoa pode adquirir uma armação de óculos sem lente, porque o preço lá está fixado. Esta é uma operação, clara e distinta de qualquer outra. Mas, se alguém quiser, além dos óculos, as lentes oftálmicas, vai ocorrer uma segunda operação, um segundo negócio: o serviço de elaboração de lentes por encomenda e para uso específico do usuário final. São, portanto, duas operações distintas e bem definidas. É possível, porém, que a ótica, igual o exemplo do mercado no caso da entrega a domicílio, não adicione preço pela elaboração das lentes, desde que a armação de óculos seja ali comprada. Em tal situação, a elaboração das lentes passa a ser apenas uma prestação-meio, incorporando o seu custo no preço de venda dos óculos. Mas, se houver preço distinto nas duas operações, teremos o ICMS, incidindo no preço dos óculos e o ISS, incidindo no preço das lentes.

E, finalmente, a dizer que tal serviço não consta da lista, por certo o julgador não observou o item 4 - “serviços de saúde, assistência médica e congêneres”. Lente de grau ou de contato não deixa de ser um serviço de saúde, e se assim não for, pelo menos é um serviço congênere. Como a lista da lei complementar é normativa, “lei para fazer leis”, como diz Sacha Calmon, poderia o legislador municipal incluir um subitem no item 4, específico para esse serviço.

Fonte: Roberto Tauil - fevereiro de 2011.

STJ - Serviço de Elaboração e Comercialização de óculos - ICMS

A Turma negou provimento ao recurso, reiterando o entendimento de que a definição do tributo cabível nas operações mistas, assim entendidas as que agregam mercadorias e serviços, depende da natureza do serviço agregado à mercadoria: incidirá o ISS sempre que o serviço agregado estiver compreendido na lista de que trata a LC n. 116/2003 e haverá a incidência de ICMS sempre que o serviço agregado não estiver previsto na referida lista. Dessarte, há a incidência do ICMS visto que, na espécie, a atividade da recorrente é de natureza mista, consistente na elaboração e comercialização de óculos de grau personalizados sob prescrição médica (encomenda), sendo que os serviços a ela agregados não estão previstos na lista de serviços da mencionada LC. Precedentes citados: AgRg no AgRg no REsp 1.168.488-SP, DJe 29/4/2010, e REsp 1.092.206-SP, DJe 23/3/2009. REsp 1.102.838-RS, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 14/12/2010.

Eis o Acórdão:

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. DELIMITAÇÃO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA ENTRE ESTADOS E MUNICÍPIOS. ICMS E ISS. OPERAÇÕES "MISTAS". CRITÉRIOS. SERVIÇOS DE ELABORAÇÃO DE ÓCULOS POR ENCOMENDA. ART. 155,§ 2º, IX, B, CF. LC 116/03.

1. A ação declaratória em sede tributária pode ter como escopo a declaração de inexistência de relação jurídica que tenha por objeto determinado tributo.

2. O efeito prospectivo da decisão contínua submete-se ao princípio da legalidade ínsita na Súmula 239/STF, no sentido da coisa julgada temporal (a contrário sensu do
Resp. 1.045978/RS e consoante o Resp. 638377/MG). À guisa de exemplo, verbis: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI (CPC, ART. 485, V). EFICÁCIA TEMPORAL DA COISA JULGADA.

1. A sentença, ao examinar os fenômenos de incidência e pronunciar juízos de certeza sobre as conseqüências jurídicas daí decorrentes, certificando, oficialmente, a existência, ou a inexistência, ou o modo de ser da relação jurídica, o faz levando em consideração as circunstâncias de fato e de direito (norma abstrata e suporte fático) que então foram apresentadas pelas partes. Por qualificar norma concreta, fazendo juízo sobre fatos já ocorridos, a sentença, em regra, opera sobre o passado, e não sobre o futuro.

2. Portanto, também quanto às relações jurídicas sucessivas, a regra é a de que as sentenças só têm força vinculante sobre as relações já efetivamente concretizadas, não atingindo as que poderão decorrer de fatos futuros, ainda que semelhantes. Elucidativa dessa linha de pensar é a Súmula 239/STF. (...) (REsp 638377/MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/03/2005, DJ 21/03/2005, p. 260)

3. A delimitação dos campos de competência tributária entre Estados e Municípios, relativamente à incidência de ICMS e de ISS, está disciplinada pela Carta Magna (art. 155, II, § 2º, IX, b e 156, III), bem como por normas infraconstitucionais (art. 2º, IV, da LC 87/96 e art. 1º, § 2º, da LC 116/03). Precedentes: STF, Primeira Turma, RE 144795, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 12.11.93; STF, RE 129.877, Min. MarcoAurélio, DJ de 127.11.92.

4. A Primeira Seção desta e. Corte firmou entendimento no sentido de que: (a) sobre operações "puras" de circulação de mercadoria e sobre os serviços previstos no inciso II, do art. 155  da CF (transporte interestadual e internacional e de comunicações) incide ICMS; (b) sobre as operações "puras" de prestação de serviços previstos na lista de que trata a  LC 116/03 incide ISS; (c) e sobre operações mistas, incidirá o ISS sempre que o serviço agregado estiver compreendido na lista de que trata a LC 116/03 e incidirá ICMS sempre  que o serviço agregado não estiver previsto na referida lista. Precedente: REsp 1092206/SP, Rel. ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 23/03/2009; AgRg no AgRg no REsp 1168488/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, DJe 29/04/2010).

5. In casu, conforme reconhecido pela própria recorrente, a atividade da autora, consistente na elaboração e comercialização de óculos de grau personalizados, sob prescrição médica, não está prevista na Lista de Serviços da Lei Complementar nº 116/03, o que implica reconhecer a incidência do ICMS, nos termos das fundamentações acima delineadas.

6. Recurso especial a que se nega provimento.

STF - ISS sobre embalagens: julgamento sobre suspensão da cobrança é interrompido por pedido de vista

O Supremo Tribunal Federal (STF) começou hoje (03) o julgamento de liminares dentro de Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs 4389 e 4413) que questionam a incidência de Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre o trabalho gráfico na fabricação e circulação de embalagens. O relator das duas ADIs, ministro Joaquim Barbosa, votou no sentido de suspender a eficácia do subitem 13.05 da lista anexa à Lei Complementar 116/2003, e em seguida o julgamento foi suspenso com o pedido de vista da ministra Ellen Gracie.
O subitem 13.05 da LC 116/2003 prevê a tributação pelo ISS das atividades de composição gráfica, fotocomposição, clicheria, litografia e fotolitografia. Com base nele, os municípios vêm cobrando o tributo sobre a impressão de embalagens, rótulos, bulas e manuais de produtos. As ADIs foram propostas, respectivamente, pela Associação Brasileira de Embalagem (ABRE) e pela Confederação Nacional da Indústria.
Segundo a ABRE, a regra não se aplica à produção de embalagens porque o trabalho gráfico, nesse caso, seria apenas uma etapa do processo de circulação mercantil, e as embalagens insumos do processo produtivo de outras mercadorias. Para a CNI, o serviço gráfico só é tributável pelo ISS quando o tomador do serviço é o usuário final (como no caso de cartões de visita e receituários médicos, por exemplo). Quando se trata de um insumo, produto intermediário ou embalagem de produto que será posteriormente comercializado, a tributação deve se dar apenas pelo Imposto sobre Circulação de Mercadorias (ICMS).
Em seu voto sobre a cautelar, o ministro Joaquim Barbosa destacou que o sistema tributário descentralizado adotado no Brasil, que atribui a competência para a tributação à União, aos Estados e aos municípios conforme a natureza da atividade (industrial, comercial e de serviços), dá margem a diversos conflitos, pela sobreposição de âmbitos de incidência. Em casos anteriores, o STF decidiu que os serviços gráficos por encomenda estão sujeitos ao ISS, mas os produtos gráficos dos quais resultassem produtos colocados indistintamente no comércio, com características quase uniformes, sofreriam a incidência do ICMS.
A situação, segundo Joaquim Barbosa, comporta uma analogia com a distinção entre softwares vendidos em prateleiras e os personalizados, desenvolvidos de acordo com as necessidades do cliente. “A distinção entre a prestação de serviços e a comercialização de mercadorias é sutil”, afirmou. “A evolução social, técnica e científica tende a tornar obsoletos conceitos há muito tidos como absolutos, e exigem novos paradigmas para calibrar a carga tributária de acordo com a expressão econômica das atividades.”
No caso das gráficas, Barbosa defende que a solução está no papel da atividade no ciclo produtivo. As embalagens têm função técnica na industrialização – conservação, transporte, armazenamento e manuseio de produtos, além da exibição de informações aos consumidores. “Nesse juízo inicial, tenho como plausível a caracterização desse tipo de atividade como circulação de mercadorias (venda), ainda que fabricadas as embalagens de acordo com as especificações do cliente”, explicou, ao votar pela suspensão do dispositivo legal até o julgamento do mérito da ADI.
A ministra Ellen Gracie, ao pedir vista, informou que tem sob sua relatoria um processo com a mesma matéria.

Fonte: STF

OS IMPOSTOS MUNICIPAIS

Os Impostos Municipais são aqueles que a Constituição Federal de 1988 instituiu em seu artigo 156. São eles:

IPTU - Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana. Art. 156,I.

ITBI - Imposto sobre a  Transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de Bens Imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição. Art. 156,II.

ISSQN - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza. Art.156,III.

Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana

O fato gerador deste imposto é a propriedade, o domínio útil ou a posse do bem imóvel, por natureza ou acessão física, com definido na lei civil, localizado na zona urbana do município. 

São considerados contribuintes deste imposto, os proprietários, os titulares de seu domínio útil ou seus possuidores a qualquer título (CTN, art. 34).   

Para cálculo do imposto se utiliza como base de cálculo o valor venal do imóvel (CTN, art 33), este apurado anualmente por meio de avaliação administrativa. As alíquotas aplicadas variam de acordo com a legislação de cada município.

O Lançamento do IPTU é feito de ofício. As prefeituras, dispõem de cadastros dos imóveis e com base neste efetuam anualmente, o lançamento do tributo, notificando os contribuintes para seu pagamento.

O produto da arrecadação pertence exclusivamente ao tesouro municipal.

 Imposto sobre a  Transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de Bens Imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição

O ITBI incide sobre as transmissões de bens imóveis por natureza, bem como cessão de direitos a sua aquisição ou por acessão física, exceto os de garantia, neste caso são as transmissões entre instituições financeiras, dos diretos de hipoteca. Sua função é predominantemente fiscal, obtenção de recursos  financeiros. A alíquota deste, é fixada em lei ordinária do Município.

Em geral considera-se contribuinte deste imposto qualquer uma das partes, sendo delas a que apresentar maior interesse na operação, ou conforme a lei do município competente.

Tem este imposto como base de cálculo, o valor venal do imóvel, e não o preço de venda.

Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza  

           O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa à Lei Complementar 116/2003, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

           O ISS até 31.07.2003 foi regido pelo DL 406/1968 e alterações posteriores. A partir de 01.08.2003, o ISS é regido pela Lei Complementar 116/2003.

            O Contribuinte do Imposto é o prestador do serviço.

            O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos itens I a XXII do art. 3 da Lei Complementar 116/2003.

            Anteriormente a edição da LC 116/2003, o STJ manifestou entendimento jurisprudencial que o local de recolhimento do ISS é onde são prestados os serviços. Leia a jurisprudência do Acórdão STJ 252.114-PR.

            A Emenda Constitucional 37/2002, em seu artigo 3, incluiu o artigo 88 ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, fixando a alíquota mínima do ISS em 2% (dois por cento), a partir da data da publicação da Emenda (13.06.2002).

            A alíquota mínima poderá ser reduzida para os serviços a que se referem os itens 32, 33 e 34 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968.

A alíquota máxima de incidência do ISS foi fixada em 5% pelo art. 8, II,  da Lei Complementar 116/2003.

            O ISS não incide sobre as exportações de serviços para o exterior do País.

            

            Nota: são tributáveis os serviços desenvolvidos no Brasil, cujo resultado aqui se verifique, ainda que o pagamento seja feito por residente no exterior.