O ISS e a atividade mista

Tenho certa implicância com a expressão “atividades mistas” e confesso minha absoluta ignorância de entendê-la. Se eu fizer compras no mercado e este entrega “gratuitamente” as mercadorias na minha casa, o serviço de transporte é prestação-meio e a compra de mercadorias a prestação-fim. Não há que dizer, no caso, que houve atividade mista, pois a entrega da compra é desprovida de onerosidade e, consequentemente, não representa um “fato econômico de relevância jurídica” (assim dizia Amílcar de Araújo Falcão). O custo do transporte, por evidência, integra o custo da mercadoria. Ao contrário, porém, se a entrega da mercadoria no domicílio do comprador for cobrada a parte, e, portanto, negociada independentemente da operação de compra de mercadoria, aí, então, serão duas operações jurídicas distintas, negociadas e assumidas pelas partes contratantes.

Um exemplo mais complicado: vou à vidraçaria e peço preço de um vidro cortado sob medida, de espessura e qualidade determinada, para ser instalado na janela da minha casa. Provavelmente, o vidraceiro vai apresentar um único preço, no qual inclui o valor do vidro e o valor do serviço de cortá-lo e de efetuar a instalação. Isso seria uma “atividade mista”? Não! Pois estou firmando um contrato de empreitada global com o vidraceiro, levando em conta a natureza da operação que somente se concretizará com o resultado do serviço. Não estou, na verdade, comprando um vidro, estou contratando ou encomendando um serviço e o adimplemento da obrigação pelo vidraceiro somente ocorrerá quando o vidro for assentado na janela e eu dado por satisfeito. E tanto é assim que pode o vidraceiro nem ter o vidro no seu estoque e sair a procurá-lo para atender o pedido. Como, também, pode não ter pessoal para fazer a instalação e ser obrigado a contratar alguém para isso.

Outro exemplo: uma construtora empreiteira está construindo um prédio e pretende contratar uma empresa de mármore para fornecer e instalar os mármores nas pias e bancadas dos banheiros. A construtora analisa duas possibilidades de contratação: a) adquire o material (o mármore) nas especificações requeridas e o seu próprio pessoal executa a instalação; ou b) contrata a empresa para executar todo o serviço, ou seja, entrar com o material e o serviço de instalação. A primeira hipótese seria um contrato de compra e venda, mesmo que o mármore seja fornecido da forma solicitada (já cortado e preparado). A segunda hipótese seria um contrato de empreitada global. Apenas para lembrar, o art. 610 do Código Civil diz que o empreiteiro de uma obra pode contribuir para ela só com seu trabalho ou com ele e os materiais. Na primeira hipótese, o trabalho de preparar o mármore e adequá-lo às condições requeridas pelo comprador são tarefas intermediárias indispensáveis à conclusão do negócio, que é a compra e venda. Na segunda hipótese, o fornecimento do mármore é parte integrante e condição básica do facere, da prestação do serviço.

Por isso tudo, fico intrigado com a decisão do Superior Tribunal de Justiça sobre lentes oftálmicas. O Ministro relator, Luiz Fux, citou decisão anterior do STJ que diz o seguinte: “sobre operações ‘puras’ de circulação de mercadoria e sobre os serviços previstos no inciso II, do art. 155 da CF (transporte interestadual e internacional e de comunicações) incide ICMS; b) sobre as operações ‘puras’ de prestação de serviços previstos na lista de que trata a LC 116/03 incide ISS; c) e sobre operações mistas, incidirá o ISS sempre que o serviço agregado estiver compreendido na lista de que trata a LC 116/03 e incidirá ICMS sempre que o serviço agregado não estiver previsto na referida lista”.

O que vem a ser “operação pura” de serviço ou de circulação de mercadoria? No caso de serviço, talvez seja aquilo que Geraldo Ataliba e Aires Fernandino Barreto classificam como “serviço puro”, que seria “aquele cuja prestação prescinde quer de instrumento, quer de aplicação de materiais”. Pergunto: quem pode me dar um exemplo de ‘serviço puro’? O talentoso Marcelo Caron Baptista dá o exemplo de um carregador braçal que exerce sua atividade com o próprio corpo e de nada mais necessita. Pois acho que o próprio carregador braçal precisa alimentar-se para fortalecer o corpo e, assim, ter condições de prestar o serviço que exige força física. Pode-se afirmar que não existe prestação de serviço sem o emprego de bens, sejam materiais ou imateriais. Afirmo que ‘serviço puro’ é uma ficção acadêmica. E da mesma forma, inexiste venda de mercadoria sem que haja um serviço integrado na operação. Podem pensar num exemplo e depois me digam se descobriram alguma operação de compra e venda sem a realização de um serviço. Ou vice-versa.

Mas não dizer com isso que todas as operações são “atividades mistas”, por não serem ‘puras’. O que temos são operações que contém unicamente uma prestação-fim, mas podem exigir diversas atividades intermediárias ou precedentes à concretização do objeto do negócio, ou seja, daquilo que foi contratado, a prestação-fim que se pretende alcançar.

O caso das lentes oftálmicas serve nitidamente como exemplo. Armação de óculos é mercadoria vendida em prateleira. Não há qualquer dúvida de que se trata de operação de compra e venda. Qualquer pessoa pode adquirir uma armação de óculos sem lente, porque o preço lá está fixado. Esta é uma operação, clara e distinta de qualquer outra. Mas, se alguém quiser, além dos óculos, as lentes oftálmicas, vai ocorrer uma segunda operação, um segundo negócio: o serviço de elaboração de lentes por encomenda e para uso específico do usuário final. São, portanto, duas operações distintas e bem definidas. É possível, porém, que a ótica, igual o exemplo do mercado no caso da entrega a domicílio, não adicione preço pela elaboração das lentes, desde que a armação de óculos seja ali comprada. Em tal situação, a elaboração das lentes passa a ser apenas uma prestação-meio, incorporando o seu custo no preço de venda dos óculos. Mas, se houver preço distinto nas duas operações, teremos o ICMS, incidindo no preço dos óculos e o ISS, incidindo no preço das lentes.

E, finalmente, a dizer que tal serviço não consta da lista, por certo o julgador não observou o item 4 - “serviços de saúde, assistência médica e congêneres”. Lente de grau ou de contato não deixa de ser um serviço de saúde, e se assim não for, pelo menos é um serviço congênere. Como a lista da lei complementar é normativa, “lei para fazer leis”, como diz Sacha Calmon, poderia o legislador municipal incluir um subitem no item 4, específico para esse serviço.

Fonte: Roberto Tauil - fevereiro de 2011.

Empresas de outdoor devem pagar ICMS segundo entendimento do Estado de São Paulo

A Câmara Superior do Tribunal de Impostos e Taxas (TIT) de São Paulo decidiu que as empresas de outdoor devem recolher ICMS. Na análise de três recursos, os julgadores mantiveram as autuações lavradas pela Fazenda paulista. Mas suspenderam a cobrança de multa equivalente a 50% do valor da operação. O TIT entendeu que a sanção deve ser de 50% do valor do ICMS que os contribuintes deixaram de recolher. Agora, a discussão só poderá ser revertida no Judiciário. O tribunal administrativo considerou que as empresas de outdoor prestam um serviço de comunicação. Além disso, levou em conta que a Lei Complementar (LC) nº 116, de 2003, a Lei do Imposto sobre Serviços (ISS), não incluiu a atividade entre aquelas que devem ser tributadas pelo tributo. Por isso, deve-se incidir o ICMS. As empresas alegam que devem pagar o ISS. Isso por força do Decreto-Lei nº 406, de 1968, que lista as atividades de "divulgação de textos, desenhos e outros materiais de publicidade, por qualquer meio" como de competência municipal. Além disso, segundo o juiz representante dos contribuintes Luiz Fernando Mussolini Júnior, advogado tributarista do escritório Mussolini, Massaro, de Martin e Prudente do Amaral Advogados, a LC nº 116 manteve a capacidade dos municípios para exigir o ISS sobre a prestação de serviços de "propaganda e publicidade, inclusive promoção de vendas, planejamento de campanhas ou sistemas publicidade, elaboração de desenhos, textos e demais materiais publicitários". Mussolini argumenta também que o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP), mesmo examinando situação posterior à Lei Complementar nº 116, já decidiu pela continuidade da incidência do ISS sobre a atividade das empresas de outdoor. O presidente do TIT paulista, José Paulo Neves, rebate a argumentação das empresas. Para ele, a partir da Constituição Federal de 1988, os serviços de comunicação passaram para a competência dos Estados. "Assim, a partir de 1988, incide o ICMS sobre as empresas de outdoor", afirma Neves, acrescentando que a Fazenda entende, no entanto, que os serviços de comunicação intelectuais, como de propaganda e publicidade, não são tributados pelo ICMS. "Quando falamos em outdoor, estamos falando daquele que viabiliza a divulgação desses trabalhos." A Lei Complementar 116, de acordo com o presidente do tribunal, deixou claro, conforme o a Constituição Federal, que não incide ISS sobre a atividade de outdoor. "Agora, a Fazenda vai dar início às execuções fiscais, que é a cobrança judicial desses créditos", diz. A incidência do ISS ou ICMS sobre outdoors ainda não foi definida pelos tribunais superiores. O Sindicato das Empresas de Publicidade Exterior do Estado de São Paulo (Sepex-SP), segundo Luiz Fernando Castro Rodovalho, presidente da entidade, entende que não incide o ICMS sobre a atividade de outdoor. "As empresas apenas alugam um espaço destinado à veiculação publicitária", afirma. A entidade não ingressou no Judiciário com ação sobre o assunto.

Fonte: Valor Econômico

Em meu entendimento esta medida é totalmente sem fundamento, pois a divulgação em Outdoors nada mais é que um meio de Publicidade que esta contida na Lista de Serviços do ISSQN e não Serviços de Comunicação, como o Estado de São Paulo quer forçar o entendimento.

Prorrogado prazo para declaração de microempreendedores

Comitê Gestor do Simples Nacional estendeu prazo para 31 de maio. No País, só 55,6% dos empresários entregaram declaração. O Comitê Gestor do Simples Nacional prorrogou para 31 de maio o prazo de entrega da Declaração Anual do Simples Nacional para o Microempreendedor Individual (DASN-Simei). O prazo inicial venceria na próxima segunda-feira, dia 28, quando a nova resolução será publicada no Diário Oficial da União. De acordo com o delegado da Receita Federal em Londrina, Sérgio Gomes Nunes, a extensão do prazo foi feita devido ao grande número de microempreendedores que ainda não fizeram a declaração. Em todo o País, dos 809.844 empreendedores obrigados a prestar contas à Receita Federal, 359.391 ainda não enviaram o documento. Até quinta-feira, apenas 450.453 empreendedores individuais haviam entregue suas declarações, o que representa 55,6% do total. Segundo informações do Comitê Gestor, a decisão de ampliar o prazo teve como objetivo dar mais tempo para os microempreendedores se adaptarem às regras da declaração. Em relação ao ano passado, houve um crescimento de aproximadamente 92% do número de optantes do MEI. Por esse motivo, muitos empreendedores individuais precisam de orientação para fazer a declaração pela primeira vez. A estimativa da Receita Federal em Londrina é de que aproximadamente 2 mil contribuintes estejam enquadrados na categoria de microempreendedor individual. ''Acredito que a situação do número de declarações entregues em Londrina não deve estar muito diferente da quantidade nacional. Londrina deve estar no mesmo patamar'', avalia Sérgio Gomes Nunes. A declaração é obrigatória para os profissionais que faturaram até R$ 36 mil em 2010. Os empreendedores estão isentos do pagamento do Imposto de Renda, mas precisam prestar contas ao governo para continuar usufruindo dos benefícios oferecidos pelo programa, como cobertura previdenciária e possibilidade de participação em licitações públicas. Carnês No momento da declaração, o empresário também deve imprimir o carnê de pagamentos relativo ao ano de 2011. No entanto, devido a mudança no valor do salário mínimo, a orientação é de que o empreendedor espere até março para emitir as guias relativas ao período de março a dezembro de 2011. A partir da competência março/2011, os valores mensais passarão de R$ 59,95 a R$ 65,95. Aqueles que já emitiram as guias terão que refazê-las para que se façam os pagamentos de forma correta.

Fonte: Folha de Londrina